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Ora, se è vero che la donazione è un contratto, tanto è vero che per il perfezionamento è necessario l’incontro delle volontà di entrambe le parti, è altresì vero che la dottrina e giurisprudenza prevalenti hanno da tempo, negato la compatibilità della donazione con la figura del contratto preliminare, proprio perché, quest’ultimo, toglierebbe quel carattere di liberalità spontanea che costituisce l’elemento indefettibile del primo.

Con il contratto preliminare – che deve contenere già in sé gli elementi essenziali del successivo contratto definitivo - infatti, non si trasferisce la titolarità di un bene, ma ci si obbliga a tale trasferimento in un momento successivo; in altre parole, una vincolante promessa di contratto che mal si concilia con lo schema del contratto di donazione.

A tal fine, proprio la Corte di Cassazione, con una sua risalente massima, ha precisato che: “…la convenzione che contenga una promessa di attribuzione dei propri beni a titolo gratuito configura un CONTRATTO PRELIMINARE DI DONAZIONE NULLO, in quanto, con esso si viene a costruire (…) un vincolo giuridico a donare, il quale si pone in contrasto con il principio secondo cui nella donazione l’arricchimento del beneficiario deve avvenire per spirito di liberalità, in virtù cioè di un atto di autodeterminazione del donante assolutamente libero nella sua formazione…”. (Cass. Civ. 12.06.1979, N. 3315)

In sostanza, alla liberalità è connaturata un’idea di spontaneità e d’immediatezza che, per sua natura, non è compatibile con lo schema di un contratto preliminare, implicante, viceversa, l’assunzione di un obbligo a donare.

Ne consegue che: “…l’arricchimento del beneficiario deve avvenire attraverso un atto di autodeterminazione del donante, assolutamente libero nella sua formazione al momento del contratto…”. (Ex plurimis, Cass. Civ, 18.12.1975, N. 4153)

Detto orientamento giurisprudenziale, è rimasto sostanzialmente invariato nel corso del tempo, in base al presupposto che “…la coazione all'adempimento, cui il promittente sarebbe soggetto, contrasta con il requisito della spontaneità della donazione, il quale deve sussistere al momento del contratto…” (Cass. Civ. N. 11311/1996, Tribunale di Pistoia 08.05.1981); di recente, inoltre, la giurisprudenza di merito è tornata a pronunciarsi sul punto ribadendo l’inammissibilità del contratto preliminare di donazione. (Tribunale di Pistoia 08.05.1981)

E’ tuttavia preferibile, a parere dello scrivente, la teoria positiva accolta da parte della dottrina (Dei singoli contratti, Cillo - D’Amato - Tavani – vol. I, Ed. Giuffrè 2005) che ammette detta fattispecie contrattuale, in quanto, la donazione definitiva (cioè quella costituente l’adempimento della liberalità) non perde il suo carattere di spontaneità.

In questo caso, infatti, l’impegno a donare deriverebbe dall’esercizio di una privata autonomia del donante che arricchisca il donatario assumendo un impegno futuro a donare (del resto un’ipotesi analoga è prevista espressamente dall’art. 769 del codice con la donazione obbligatoria che, diversamente dalla fattispecie in esame, realizza immediatamente l’effetto donativo, in quanto, le future prestazioni del donante costituiscono meri atti di adempimento); in questo caso, l’animus donandi si rinverrà nel contratto preliminare, anche se l’effetto finale della donazione si avrà solo con la stipulazione del contratto definitivo.

In ogni caso, v’è da rilevare la possibilità che, a dispetto dell’eventuale declaratoria di nullità, le parti possano far valere il preliminare di donazione alla luce dei principi di conservazione del contratto e di autonomia negoziale espressamente previsti dal nostro codice (artt. 1367,1424, 1322 c.c.) e qualora siano rispettati i requisiti della donazione (stipulazione del preliminare per atto pubblico, presenza dei testimoni). 

Avv. Roberto Illiano